Hacienda incentiva que abogados y asesores le desvelen operaciones con riesgo fiscal de sus clientes. Así lo plantea el Anteproyecto de Ley para trasponer la Directiva de control de los asesores fiscales, a los que obliga a informar de este tipo de operaciones, con el objetivo de luchar contra la planificación fiscal agresiva y el fraude, que el Fisco ha abierto a información pública.
“El cumplimiento por los intermediarios de la obligación de información de mecanismos de planificación fiscal a la que se refiere la Directiva no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o normativa”, establece el apartado 3, titulado Exención de responsabilidad, del artículo único del anteproyecto, que reforma la Ley General Tributaria.
El pasado enero, la abogacía se levantó en pie de guerra cuando Hacienda publicó un breve borrador de esta ley en el que planteaba sus objetivos. Decía que en esta norma tendría que regular el secreto profesional y que consideraba que el abogado interno, de empresa, conocido como in-house, no tiene secreto profesional.
Pues bien, los expertos a los que ha consultado este diario no tienen clara la regulación que establece el anteproyecto del secreto profesional, ya que el secreto en principio no se tocaría porque aparentemente el texto sólo se remite a lo que dice la Ley General Tributaria en este asunto, y lo hace respecto a intermediarios financieros sin especificar. Esta ley, en su artículo 93.5, es ambigua y poco garantista, ya que estipula que no hay secreto, es decir, sí que hay que informar, de “datos patrimoniales”, lo que implica una desprotección amplia, pero no de “cuestiones confidenciales de las que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales”.
Es clave, dicen los expertos, la interpretación que se haga de este artículo, que no se ha aplicado de forma plena porque hasta ahora no se le exige al abogado que informe de operaciones del cliente. Es decir, de entrada, parece que no se modifica el secreto, pero el texto se remite a la ley menos garantista, ya que la Ley Orgánica del Poder Judicial, de más rango, dice en su artículo 542.3: “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. Y el Estatuto de la Abogacía que regula la profesión es igual de claro.
Tampoco se hace un desarrollo detallado de los titulares del derecho profesional, ya que se dice que aquí se incluyen todo tipo de intermediarios, lo que incluiría al asesor fiscal no abogado, profesión no regulada, pero no se menciona a los abogados, que sí que tienen regulación. Y desaparece la mención al abogado interno del borrador anterior. Elia Esteban, presidenta de la Sección de Abogados de Empresa del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), insta a estar alerta, ya que “el anteproyecto no afronta con claridad el rol del abogado, sólo remite, en general para los intermediarios financieros al artículo 93.5 de la Ley General Tributaria, que da un tratamiento más liviano del secreto profesional”.
Esteban y José Ignacio Alemany y Esaú Alarcón, presidente y miembro de la Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf), creen que la exención de responsabilidad por revelar secretos sí que supondría una dinamitación del secreto profesional del abogado. Desde el Colegio de Madrid y la abogacía trasladan que van a trabajar para que esta exención se modifique.
El texto que ha publicado Hacienda contiene novedades en el margen que otorga la Directiva. Sólo afectará a operaciones transfronterizas, no a las nacionales, pero la definición que ofrece de transfronterizas es de gran amplitud, ya que incluye operaciones en las que los participantes residan en distintas jurisdicciones o simultáneamente en más de una, por ejemplo.
La norma introduce un régimen sancionador (ver información adjunta) y establece un control estricto del asesor que cobre según el éxito de la operación. Se considera ahorro fiscal, requisito para informar, cualquier minoración de la base o la cuota tributaria, incluyendo el diferimiento. El texto explica que la obligación de informar no implica, per se, que la operación sea fraudulenta. Y aunque Hacienda no responda, se reserva el derecho de no aceptar la legalidad de la operación.
Los Estados miembros están obligados a adaptarse a la norma antes del 31 de diciembre y los asesores deberán informar de operaciones desde el 25 de junio de 2018. La ley española entrará en vigor el 1 de julio de 2020.