El Gobierno ha aprobado recientemente una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2021, de la llamada moratoria concursal o suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso a los acreedores. España se suma así a una de las medidas tomadas en países de la OCDE para paliar la crisis provocada por el coronavirus. Sin embargo, hay diferencias que desmarcan la regulación española de la de los países del entorno. Si se toma como referencia lo sucedido en Reino Unido y Alemania, como representantes del derecho anglosajón y del de la Europa continental respectivamente, hay una divergencia de base.

“En España se ha prorrogado tal y como se establecía desde el principio de la pandemia, sin distinción de la situación de cada empresa. Mientras que, en Reino Unido y Alemania, ahora se exige que para no solicitar el concurso hay que probar que la sociedad es solvente”, señala Rubén García-Quismondo, socio director del despacho de abogados y economistas Quabbala. “Es muy importante porque así no se obliga a todas las empresas a aguantar, como ocurre en España”, afirma García-Quismondo que añade que en el fondo lo que ambos países están haciendo “es asegurarse con este filtro que todas las ayudas, directas o indirectas, que están dando a las empresas están funcionando, que no se está alargando el final”.

La segunda diferencia con los dos países citados es la trasposición de la Directiva europea sobre insolvencias, también realizada en Países Bajos. La preponderancia que esta norma concede a los mecanismos para lograr acuerdos previos de reestructuración de deudas ya es una realidad. En España, los trabajos técnicos de los ministerios de Economía y Justicia están muy avanzados, según diversas fuentes, pero del texto legal no se tiene noticia y el plazo acaba en junio. El resultado de dicha trasposición es que en Reino Unido “se han agilizado los acuerdos de reestructuración, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas”, declara García-Quismondo. En Alemania también, porque intentan no acabar en los juzgados.

En los dos países es fundamental el papel que juegan los administradores concursales. En el Reino Unido es un profesional de estos procedimientos, el insolvency practitioner, quien propone si una empresa tiene que ir a concurso o no y en Alemania, hay un “administrador de mecanismos de reestructuración”. En España existe la figura del administrador concursal, nombrado por el juez cuando se declara el concurso y sin cometido antes. Rubén García-Quismondo, que ejerce de administrador concursal en nuestro país y en Reino Unido, explica que esta es una diferencia clave.

“Los británicos exigen un profesional exclusivo para estudiar la situación de la compañía antes del concurso, lo que facilita su posible salvación”, aduce el experto. En Alemania y en Francia los administradores concursales son especialistas, aunque no tienen la potestad de declarar un concurso, ya que eso corresponde al juez, al igual que aquí. La variedad española es que los administradores concursales son profesionales de otras materias (economistas, abogados o auditores de cuentas) que pueden ejercer como tales si acceden a las listas de los juzgados de lo mercantil para ser nombrados en los concursos.

Otra gran diferencia entre la realidad concursal nacional y la de países del entorno es la posibilidad de vender unidades de la empresa que, voluntaria u obligada por sus acreedores, acude al concurso. En España, el mecanismo de venta es complejo y las enajenaciones que se están haciendo son decisiones de juzgados concretos. Este ejemplo lo ilustra: una empresa posee tres tiendas y dos son insolventes. El propietario decide que la solvente tiene futuro y se la vende a un tercero. Tercero que tiene que hacerse cargo de las indemnizaciones y deudas con la Seguridad Social de todo el personal y no solo del de la tienda que adquiere.

“Esto es así porque las sentencias de los juzgados de lo social así lo establecen, ya que, aunque el actual texto refundido de la ley concursal trata de impedirlo, los jueces consideran que no le corresponde a esta ley hacerlo”, asegura el experto de Quabbala. En Francia, por ejemplo, “sólo se vende lo sano, el resto de las deudas quedan para el concurso”. Hasta la fecha más del 90% de los concursos en España acaban en liquidación y cierre. En Reino Unido, entre el 30% y el 40% de empresas concursadas logran salir adelante; en Alemania, el 35%, y en Estados Unidos, hasta el 50%. Este último país modificó su legislación concursal en 2019 para beneficiar a las pymes, y durante la pandemia se introdujeron más mejoras. Rubén García-Quismondo afirma que, después de la trasposición de la directiva, los porcentajes británicos y alemanes serán similares a los norteamericanos.