Y lo hace después de que el Gobierno haya permitido estas entradas para puentear el criterio del Alto Tribunal en la Ley de Lucha contra el Fraude, en vigor desde el pasado 10 de julio. Así lo establece el Supremo en una sentencia muy reciente, en la que mantiene y blinda su criterio, y avisa de que no se puede cercenar este derecho fundamental, el del domicilio protegido por el artículo 18.2 de la Constitución, mediante un cambio en una ley no orgánica, el caso de la citada Ley del Fraude y de la norma que modifica, la Ley General Tributaria.

El Supremo desafía así a Hacienda, que tras la polémica que suscitó una sentencia que dictó en octubre de 2020 que vetó estas inspecciones, vio cómo se introdujo a través del Grupo Socialista una enmienda en la Ley de Lucha contra el Fraude para volver a realizar estas entradas. El Alto Tribunal se reafirma en su sentencia de octubre de 2020. El magistrado Francisco José Navarro Sanchís es ponente de ambas. Afirma que “la corazonada o presentimiento de que, por tributar un contribuyente por debajo de la media del sector le hace incurrir a éste en una especie de presunción iuris et de iure de fraude fiscal, es un dato que por sí mismo no basta […] No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos para ver qué se encuentra”.

El fallo establece los requisitos que deben reunir la solicitud de entrada y registro formulada por la AEAT y el auto judicial que la autorice. Estipula que “el auto judicial de entrada y registro en un domicilio constitucionalmente protegido debe estar conectado con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con inducción de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas”.

Asimismo, aunque no resulta necesaria en principio la audiencia previa de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, plantea el Supremo, dada su “rigurosa excepcionalidad”, ha de ser objeto de “expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio”.

Si en el caso que analizó la sentencia de octubre de 2020 se autorizaba la entrada en el domicilio de una empresa sólo porque había tributado por debajo de la media del sector, la compañía que recurre ante el Supremo ahora ni siquiera era objeto de un procedimiento de tanteo previo a la inspección, sino que era el proveedor de una tercera empresa investigada. Pues bien, para un requerimiento de información de este tipo, en lugar se solicitarlo, la Inspección entró por sorpresa en su domicilio constitucionalmente protegido.

La reforma que ha promovido Hacienda pasa por modificar el artículo 113 de la Ley General Tributaria de forma que permita la entrada en las labores preparatorias del plan de inspección, antes de iniciarlo. La solicitud y la autorización judicial pueden practicarse antes del inicio formal del procedimiento. La solicitud debe incluir el acuerdo de entrada de la autoridad administrativa. Se trata de un cauce intermedio entre la vía penal y los preavisos que exige el Supremo, que el director de la Agencia Tributaria, Jesús Gascón, ve “ineficaces”.

Pues bien, el Supremo subrayaba en octubre de 2020, y destaca ahora con la modificación de la Ley General Tributaria en vigor desde julio: “La Ley General Tributaria es una ley ordinaria y, por tanto, inidónea o inepta, por su competencia, para desarrollar el derecho fundamental, en su contenido esencial, en lo que atañe al ámbito tributario”. Con una ley ordinaria, el Fisco esquiva el cuestionamiento de la medida que podría venir por parte del Consejo de Estado y del CGPJ. Al no haber introducido la enmienda en una ley orgánica, no necesitó mayoría absoluta.

A esto se añade que el último fallo establece doctrina en cuanto al derecho al acceso al expediente judicial con carácter previo a formular el recurso de apelación contra el auto que ha autorizado la entrada domiciliaria, en el que se debe incluir toda la documentación e informes que se han tenido en cuenta para otorgar la autorización judicial.